民事訴訟法第三次修訂簡介

민사소송법입문의 제 2 개정판이 나온 지 어언 5년이 흘렀다. 격변하는 세태 속에서 제 3 판으로의 업데이트가 절실하였다. paper시대가 digital시대로 서서히 바뀌어 나가고 대면시대에서 비대면untact 시대로 transform이 되어가고 있으며, covid-19라는 범세계적 전염병pandemic이 창궐하면서 사회 구조개편을 가속하고 있다. 이러한 변화의 현실을 되도록 반영코자 하였다. 민사소송의 사례와 역사에 대하여 그동안 수집해 놓은 새 자료를 더 보충하는 것이 좋겠다고 생각하였다. 특히 모 유력 일간지의 논설위원이 이 책을 ｢소송야사｣로 인용한 것이 사례를 추가한 동기이기도 하다. 먼저 대법원과 헌법재판소 사이에 사죄광고판결을 놓고 불붙었다가 이제 settle down이 된 사례를 추가하였다. 아울러 헌법재판소의 출범 시에 청사문제 때문에 사건검증이 아닌 건물검증을 한 희한한 사례도 추가하였다. 이웃인 일본과의 소송전은 점입가경이며, 양국 간의 냉전을 방불케 하는 사례도 더 추가하였다. 처세 면에서 젊은 법관의 롤모델이 될 만한 윤관 대법원장의 이야기도 추가하였다. 여기에 부록을 추가하여 사법권 독립을 위하여 희생적인 투쟁을 한 인사임에도 세상에 비교적 덜 알려진 인물도 새로이 소개하여 그 공로를 높이 평가하고자 하였다. 인터넷의 발달과 untact시대가 열리면서 소장이나 소송서류를 어느 때나 어디에서나 접수할 수 있는 anytime, anywhere이 실감나게 되어가고, 집단분쟁이 소송세계에서 크게 자리잡고, 지구가 한 촌락이 되어가 다국적 거대기업이 풍미하면서 엄청난 규모의 국제분쟁이 국제소송화되어 각광을 받는 등 민사소송제도의 외연이 국내외적으로 확대되어 어떠한 사항이든지 소송화 하는 소송만능시대로 접어들고anything, 외국미승인국가주권면제론이 흔들리고 국가원수나 대통령이 소송당사자에서 예외가 될 수 없는 시대로 발전하고 있다anyone. 시간을 놓칠세라 법원창구로 직접 찾아가 개인 간의 사소한 가정싸움이나 소박한 재산문제로 다투던 시대에 소송법 공부에 착수했던 필자가 위와 같이 anytime, anywhere, anything, anyone의 발전하는 소송현실에 고무되어 더 공부하며 쓸 의욕이 생겨났다. 새 판을 내면서 특기할 것은, 지난 제 2 개정판을 출간할 때 특별히 부탁한 바도 없었음에도 초판의 오류를 정성스럽고 정확하게 찾아 시정하여 주어 고맙고 감격한 바 있어 그의 발전을 진심으로 축원한 바 있었던 조재연 변호사가 필자의 바람대로 대법관에 법원행정처장으로 도약하였음이 한없이 기쁘다는 사실이다. 새 판을 개정하는 데 도움을 준 분이 적지 않은데, 최선의 성의를 다하여 조잡했던 원고를 정연하게 살펴준 박영사의 이승현 과장에게 깊은 고마움을 표하며, 고려대학교 대학원 박사과정의 장형식 군의 성의를 다한 교정에 고마움을 표시한다. 그리고 애독자인 건국대학교 법학전문대학원 이동률 교수에게도 사의를 표한다. 나아가 박수두 씨 형제의 옛 자료제공도 도움이 되었음을 밝힌다. 2021. 12. 저자 씀

제 1 편 총 론 제 1 장　민사소송 ․ 3 제 1 절　민사소송의 목적과 과제 3 제 2 절　민사소송의 이상과 信義則 4 Ⅰ. 민사소송의 이상 ― 실천철학 ․ 4 [事例 1] 법관은 정책 아닌 진실을 말한다　6｜[事例 1-1] 민사소송법 제1조의 제정과 관련하여　7 Ⅱ. 신 의 칙 ․ 8 [事例 2] 소권의 실효(失效) 이야기　10｜[事例 3] 사건복잡화와 소권 남용 이야기 ― 시간을 끌어 원금을 갚는 일 ․ 임기를 채우는 일 등　11 제 3 절　소송에 갈음하는 분쟁해결제도(ADR) 13 [事例 4] 우리나라에서의 ADR의 역사와 발전　14 제 2 장　민사소송법 ․ 20 제 1 절　민사소송법의 의의 20 [事例 5] 대(大)오판 사건 ― 특례법 남발의 폐해　20｜[事例 6] 우리나라 민사소송법학사　22 제 2 편 소송의 주체 제 1 장　법　　원 ․ 33 제 1 절　민사재판권 33 [事例 7] 외교관의 치외법권　35｜[事例 8] 외국 국가 상대 소송과 국가부도위기　36｜[事例 9] 투자자국가소송(ISD)의 오해와 진실　38｜[事例 10] 한일 간 소송을 통한 악연 ― 냉전방불의 지구적인 국제전　40 제 2 절　법원의 종류와 구성 45 Ⅰ. 우리나라의 재판기관과 민사법원 ․ 45 Ⅱ. 법　　관 ․ 46 Ⅲ. 법관 이외의 사법기관 ․ 46 [事例 11] 대법원과 헌법재판소의 관계　47｜[事例 11-1] 헌재의 사죄광고위헌결정에 대한 논란　 50｜[事例 12] 헌법 제102조 제2항의 대법원 개편안과 그 무산 그리고 현재의 대안　53｜[事例 13] 행운의 법조인 고시 제8회　58｜[事例 13-1] 서울민사지방법원과 서울형사지방법원의 분화와 사법권 독립 수호의 김제형(金濟亨) 원장　61｜[事例 14] 변호사업의 변모　65｜[事例 15] 한국 로스쿨의 설치과정과 시행착오　67 제 3 절　법관의 제척 ․ 기피 ․ 회피 ― 중립법관에 의한 재판 70 Ⅰ. 법관의 제척 ― 법에 의한 배제 ․ 70 Ⅱ. 법관의 기피 ― 상대방 당사자의 신청에 의한 배제 ․ 70 Ⅲ. 회 피 ․ 71 [事例 16] 법관기피결정　72 제 4 절　법원의 관할 73 Ⅰ. 의　　의 ․ 73 Ⅱ. 종　　류 ․ 74 Ⅲ. 사물관할 ․ 74 Ⅳ. 토지관할(=재판적) ․ 74 Ⅴ. 관할 위반의 효과 ― 소송의 이송 ․ 75 [事例 17] 비재산권상의 소의 한 예　75｜[事例 18] 이송결정 아닌 구속력 없는 이부(移部)　77 제 2 장　당사자(원고와 피고) ․ 78 제 1 절　총　　설 78 Ⅰ. 당사자의 의의 ․ 78 Ⅱ. 대립당사자주의 ․ 78 Ⅲ. 당사자권 ․ 78 [事例 19] 바쁜 법관과 부실재판을 받지 않을 권리　79 제 2 절　당사자의 확정 81 Ⅰ. 의　　의 ․ 81 Ⅱ. 성명모용소송(소위 차명소송) ․ 82 [事例 19-1] 명의신탁과 소송　82 제 3 절　당사자의 자격 88 제 1 관　당사자능력 88 Ⅰ. 의　　의 ․ 89 Ⅱ. 당사자능력자 ․ 89 [事例 20] 도롱뇽도 소송주체인가　90｜[事例 21] 문중․종중 사건　94｜[事例 22] 기아차 창업주家의 몰락사와 소송　96｜[事例 23] 근대재벌 민영휘家의 소송　99 제 2 관　당사자적격 100 Ⅰ. 개　　념 ․ 100 Ⅱ. 당사자 적격을 갖는 자(=정당한 당사자) ․ 101 [事例 24] 민중소송의 사례　102｜[事例 25] 단체의 내부분쟁과 피고적격　104 제 3 관　소송능력 105 [事例 26] 구법상 처(妻)의 소송능력 제한　106｜[事例 27] 미성년자의 법원의 소송능력 문제　 107｜[事例 28] 소송무능력자의 소송행위의 효력―유동적 무효　109 제 4 관　변론능력 110 [事例 29] 당사자의 변론무능력의 사례 　111 제 4 절　소송상의 대리인 113 제 1 관　총　　설 113 Ⅰ. 대리인의 의의 ․ 113 Ⅱ. 소송상의 대리인의 종류 ․ 113 제 2 관　법정대리인 114 Ⅰ. 종　　류 ․ 114 Ⅱ. 대리권의 소멸 ․ 115 Ⅲ. 법인/비법인 사단 ․ 재단의 대표자 ․ 115 제 3 관　소송대리인 115 Ⅰ. 개념과 종류 ․ 115 [事例 30] 지배인의 소송대리권의 남용문제　116｜[事例 31] 법무사와 나항윤 전 대법원 판사　117｜ [事例 32] 변호사제도가 확립되기 전의 사례　119 Ⅱ. 소송대리권의 범위(제90조) ․ 120 제 4 관　무권대리인 121 [事例 33] 국가배상사건의 무권대리와 헌재의 위헌선언 제1호 사건　121｜[事例 34] 법조비리 소탕의 소위 실비사건　123 제 3 편 제 1 심의 소송절차 제 1 장　소송의 개시(=소제기와 답변서 제출) ․ 129 제 1 절　소의 의의와 종류 129 [事例 35] 부산대에 대한 채무부존재확인의 소 　130 제 2 절　소송요건 132 제 1 관　총　　설 132 Ⅰ. 승소에 이르는 4가지 요건 ․ 132 Ⅱ. 소송요건의 의의 ․ 133 Ⅲ. 소송요건의 종류와 조사 ․ 133 제 2 관　소의 이익(권리보호요건) 135 [事例 36] 한국판 카사노바 박인수 사건　135｜[事例 37] 통일교 사건　136｜[事例 38] 신민당 김영삼총재 등 직무집행정지 가처분사건　138｜[事例 39] 부제소합의　140｜[事例 40] 장래수입의 손해배상 판결에서 문제된 사례　143｜[事例 41] 석탄일을 공휴일로 이끌어낸 변호사　145｜[事例 42] 한약조제시험 무효확인의 소 사례　146｜[事例 43] 토지공부상 소유자 불명의 토지 소유권 확인청구와 이일규 대법원장　147｜[事例 44] 서울법대 황산덕 교수 사건　151｜[事例 45] 출입기자실 대못박기 사건　153 제 3 절 소송물 ― 소송의 객체 154 [事例 46] 파 종자 판매사건　154｜[事例 47] 임차가옥소실사건　156 제 4 절　소의 제기 157 [事例 48] 소장의 인지대문제　159｜[事例 49] 청구취지가 잘못된 사례　161｜[事例 50] 청구원인이 장황할 경우　162 제 5 절　소제기 후의 조치 164 제 6 절　소제기의 효과 164 [事例 51] 일부청구와 잔부청구의 남용 사례　167｜[事例 52] 신일본제철과 포스코 간의 소송　168｜ [事例 53] 과거의 연 20% 소송이자　170 제 2 장　변　　론 ․ 172 제 1 절　변론의 의의 172 제 2 절　변론에 관한 제 원칙 173 [事例 54] 불고불리의 원칙과 처분권주의　175｜[事例 55] 단기 채권의 소멸시효의 항변　176｜ [事例 56] 지적의무의 입법과 제도의미　177｜[事例 57] 본인소송(나홀로 소송)과 석명권　179｜ [事例 58] 적시제출주의와 실기한 공격방법　181｜[事例 59] 삼성전자 v. Apple의 특허소송과 Lucy Koh 판사　183｜[事例 60] 소송지휘권과 판사들의 막말 사례의 분석　189 제 3 절　변론의 준비 192 제 4 절　변론의 내용 194 Ⅰ. 변론의 내용(변론에서의 당사자의 소송행위) ․ 194 [事例 61] 소송에서 부지(不知)라는 답변　197｜[事例 62] 피고의 간접부인의 경험사례　198 Ⅱ. 소송행위 일반 ․ 199 Ⅲ. 소송행위의 법률행위와 다른 특질 ․ 201 [事例 63] 공화당 실세 김진만 씨 재산헌납 사건 ― 제소전화해제도의 악용례(1)　201 제 5 절 변론기일에 당사자의 결석 ― 변론기일출석주의 203 Ⅰ. 양 쪽 당사자의 결석 ․ 204 Ⅱ. 한 쪽 당사자의 결석 ․ 204 [事例 64] 쌍불취하 제도의 역사　205 제 6 절　기일 ․ 기간 및 송달 205 [事例 65] 상고이유서 제출기간과 추후보완의 문제　207｜[事例 66] 소송서류의 송달과 우편집배원　210 제 7 절　소송절차의 정지 212 [事例 67] 당사자인 피고의 사망과 소송승계　213 제 3 장　증　　거 ․ 216 제 1 절　총　　설 216 Ⅰ. 증거의 필요성 ․ 216 [事例 68] 가장 훌륭한 변호사는 증거이지 전관예우의 변호사가 아니다　217｜[事例 69] 증거확보와 무궁화 1호 위성 사건　219｜[事例 70] 등기필권리증의 위조 사례　221 Ⅱ. 위법하게 수집한 증거방법과 기본인권 ․ 222 Ⅲ. 증거의 종류 ․ 223 제 2 절　요증사실과 불요증사실 225 Ⅰ. 요증사실(要證事實) ― 증거를 댈 필요 있는 사실(증명의 대상) ․ 225 Ⅱ. 불요증사실 ― 증거를 댈 필요가 없는 사실 ․ 226 [事例 71] 광주민주화운동 관련 사건과 민형사사건의 재판상 자백 등 　228｜[事例 72] 권위주의시대의 재판상 자백 CASE　232 제 3 절　증거조사의 개시와 실시 233 Ⅰ. 증거조사의 개시 ․ 233 Ⅱ. 증거조사의 실시 ․ 234 [事例 73] 교호신문제의 기형적 운영　237｜[事例 74] 비싼 감정료와 감정지연의 사례　242｜ [事例 75] 무인(拇印)대조 검증사례　246｜[事例 76] 일제의 토지․임야조사와 사정(査定)의 의미　247｜ [事例 77] 워터게이트 사건과 녹음테이프 제출명령　249｜[事例 78] 노무현 대통령 탄핵소추 사건과 기록검증　250｜[事例 79] 국회현장검증 ― 희유사례 1　254｜[事例 79-1] 성행위실연의 검증․감정 ―  희유사례 2　255｜[事例 79-2] 청사 현장 검증 ― 희유사례 3　257｜[事例 80] 제1차 사법파동과 검증비문제 　260｜[事例 81] 소송대리인이 있음에도 나서는 당사자본인의 진술　262 제 4 절　자유심증주의 265 [事例 82] 솔로몬의 지혜와 변론 전체의 취지　267｜[事例 83] Anastasia 공주 사건과 증명의 정도　268｜ [事例 84] 22,900 볼트의 고압선과 손해배상사건의 파급효　272｜[事例 85] 역술인 교통사고사망 사건과 손해액의 산정　274｜[事例 86] 담배소송과 빅데이터 증명의 시도　275｜[事例 87] DuPont v. Kolon Industry 사건과 긴급입법　277 제 5 절　증명책임 279 [事例 88] Leo Rosenberg(1879-1963)　282｜[事例 89] 법률요건분류설의 한계사례　283｜[事例 90] 일응의 추정대상인 사례　287｜[事例 91] 공해사건의 판례역사와 박정희 대통령　288 제 4 편 소송의 종료 제 1 장　총　　설 ․ 293 제 2 장　당사자의 행위에 의한 소송종료 ․ 293 [事例 92] 시대적 트렌드인 소취하합의(agreement to dismiss)　295｜[事例 93] 항소심에서 소취하의 종용　298｜[事例 94] 호피판사와 화해　301｜[事例 95] 재판상 화해에 일본 兼子 一(가네꼬 하지메) 견해의 영향 ― 소송행위설史　304｜[事例 96] 강행법규 탈법의 제소전화해의 사례(악용례 2)　307 제 3 장　종국판결에 의한 종료 ․ 310 Ⅰ. 재판일반 ․ 310 Ⅱ. 판　　결 ․ 310 [事例 97] 재판에 관여한 대법관 등의 침묵의 자유(?)　314｜[事例 98] 조진만 court의 혁신사　314｜ [事例 99] 판결원본에 의한 판결선고의 의미　317｜[事例 99-1] 상소기간에 대한 형사소송과 민사소송의 차이　319｜[事例 100] 공서양속위반 이유로 일본판결의 기판력을 부인한 사례―일제 징용피해자들 손해배상청구사건　323｜[事例 101] 소송이 비즈니스의 일부인 시대―사내변호사의 등장　324｜[事例 102] 선결적 법률관계와 기판력　329｜[事例 103] 법인격부인론 사건　333｜[事例 104] 과외소송비용―전관예우비 +로비비+몰래변호비　337｜[事例 105] 건물일부철거 판결에 가집행선고의 예　341｜[事例 106] 가집행선고의 일부실효로 받은 돈 반환의 사례―인혁당사건　342 제 5 편 병합소송 제 1 장　병합청구소송(청구의 복수) ․ 347 [事例 107] 주위적․예비적 청구 모두 기각한 답답했던 사건　349｜[事例 108] 유조차와 기차의 충돌 사례　355｜[事例 109] 항소심에서의 반소에 동의가 문제되었던 사례　357 제 2 장　다수당사자소송(당사자의 복수) ․ 359 제 1 절 　공동소송 360 Ⅰ. 의　의 ․ 360 Ⅱ. 공동소송의 종류 ․ 360 [事例 110] 공동소유관계와 필수적 공동소송관계　362｜[事例 111] 고유필수적 공동소송인의 일부탈락　363 Ⅲ. 공동소송의 특수형태 ․ 365 [事例 112] 예비적 공동소송제도가 입법화되기 전의 사례　368 제 2 절　선정당사자 370 [事例 113] 동부이촌동 집단수재민 사건 ― 법관에게도 주먹은 가깝고 법은 멀다　372 제 3 절　집단소송 373 [事例 114] 집단행동의 효시인 망원동 집단수해 사건과 변호사 조영래　375 제 4 절　제3자의 소송참가 377 [事例 115] 보조참가신청의 남용　379｜[事例 116] 행정소송에서 보조참가의 실태　381｜[事例 117] 학교법인 연세학원의 기부금 사건　387｜[事例 118] 단국학원의 원조학교 토지 사건　388 제 5 절 당사자의 변경 392 [事例 119] 임의적 당사자변경제도 신설의 경위　393 제 6 편 상소심절차 상소심절차 ․ 401 [事例 120] 삼성가의 소송과 일부항소　403｜[事例 121] 법관의 항소심에 대한 의식구조　408｜ [事例 122] 고등법원 부장판사와 대법원판례의 부재　411｜[事例 123] 사실상의 4심제　415｜[事例 124] 롯데호텔 터 사건과 법률문제여부　416｜[事例 125] 짧은 상고이유서 제출기간과 변호사의 고뇌　419｜ [事例 125-1] 파기 3번, 17년간의 중곡동 땅 사건과 조선왕조 마지막 왕자―대법원 3차 파기환송사건　421 제 7 편 재심절차 재심절차 ․ 429 [事例 126] 자백간주(의제자백)에 의한 판결편취　430 제 8 편 간이소송절차 1. 소액사건심판절차 ․ 435 2. 독촉절차 ― 지급명령제도 ․ 436 [事例 127] 소액사건심판법의 역사와 위헌론　437｜[事例 128] 구지급명령제도 그리고 이용이 적절했던 사건　440 [부록 1] 한국의 법조삼성(法曹三聖)사 443 [부록 2] 용기와 소신의 두 法曹人 이야기 453 [부록 3] 연속 행운의 윤관 대법원장 458 [부록] 서 식 465 사항색인 467

이시윤(李時潤) 서울대학교 법과대학 법학과 졸업 고등고시 사법과 합격 서울대학교 대학원 법학과 수료(법학석사) 법학박사(서울대학교) 독일 Erlangen-Nürnberg 대학교(1968~1970) 및 미국 Nevada 법관연수학교(1971) 및 University of the Pacific(1986) 수학 서울대학교 법과대학 조교수, 사법대학원 교무 ․ 학생과장, 사법연수원 교수, 경희대학교 법과대학 학장 서울민 ․ 형사지법 및 고법부장판사, 법무부 민소법개정분과위원, 한국민사소송법 ․ 민사법 ․ 민사집행법학회 및 민사실무연구회 각 회장, 법무부 민법개정분과위원장 춘천 ․ 수원지법원장 및 헌법재판관, 감사원장 등 역임 현 고려대학교 강사 겸 법무법인 대륙아주 변호사 저 서 법제대의 신민사소송법 신민사집행법 소송물에 관한 연구 주석 신민사소송법(공편저) 판례소법전 판례 민사소송법(공저) 판례해설 민사소송법(공저) 민사소송법입문